Después del surgimiento del criptoactivo ether, miles de usuarios utilizaron la Tecnología Contable Distribuida, mejor conocida blockchain (que no son lo mismo), para desarrollar proyectos alternativos al bitcoin, llamados Ofertas Iniciales de Moneda (ICO por sus siglas en inglés).
Una ICO, es un proyecto que se desarrolla y funciona como un mecanismo para recaudar fondos (crowdfunding) bajo la promesa de otorgar tokens o algún criptoactivo creado. Jonathan Chester (colaborador de Forbes), reporta que, desde 2016 se han invertido más de 8.8 millones de dólares a través de las ICO y los países con más desarrollos de este tipo de proyectos son: Suiza, Estados Unidos, Reino Unido y Rusia.
Básicamente existen dos formas de ICO:
- Fichas de seguridad. Se asocian directamente con el crecimiento de la empresa como una criptoactivo.
- Tokens utilizables. Son fichas derivadas del proyecto que pueden ser utilizadas para descuentos o como instrumentos de fidelización del usuario.
En este sentido, existen dos aspectos que se han podido observar con el fenómeno de las ICO. El primero se relaciona con la creación de un proyecto, y el segundo sugiere que el lanzamiento de una ICO, resulta una nueva forma de financiamiento para algunas empresas. Por ejemplo, Kodak o Telegram obtuvieron millones de dólares cuando anunciaron el lanzamiento de sus ICO. Por un lado Telegram logró recaudar 1.7 mil millones y en el caso de Kodak, que aumentó más del 50% sus acciones sólo por dicho anuncio.
El aspecto legal
La consultora Inwage indica que existen tres escenarios regulatorios que deben ser considerados al momento de desarrollar este tipo de proyectos:
- Hostil
- Abierto pero con reservas y estricto
- Liberal y amistoso
El ejemplo de escenario hostil puede encontrarse con China, en tanto que en un marco liberal, se encuentra Suiza. Al momento de crear una ICO, el punto que se debería analizar, es su creación corresponde a un contrato de inversión. El Tribunal Supremo en los Estados Unidos, utiliza la prueba de Howey (Howey Test) que surge a partir del caso de las inmobiliarias y las extensiones de tierra en 1946, y sirve para determinar si un contrato de inversión deben ser registrado en la Comisión de Bolsa de Valores en Estados Unidos, siempre que cumpla con las siguientes condiciones:
- Existe una inversión de dinero
- Se tiene una expectativa en las ganancias a partir de la inversión
- La inversión se deposita a una empresa
- Las ganancias provienen de la promoción de un tercero.
A partir de lo anterior, habría que analizar si los ingresos de una ICO corresponden a inversión o ganancias de dinero o inversión, porque a partir de ello, las consecuencias legales podrían ser diferentes. Al respecto, el asesor de instituciones financieras no bancarizadas y también consultor de Regtech, Juan Llanos, indicó que los tokens provienen de una tecnología emergente, en este caso, la criptografía. “Dentro de la regulación, la existencia de estos proyectos sólo evidencia “actividades” y “productos”. El problema se encuentra en la definición de los términos legales de estos tokens ya que, para fines de investigación para el lavado de dinero, las agencias reguladoras son “equivalente monetarios”; para fines del mercado, se conceptualizan como “productos básicos”; y en cuestiones tributarias, se definen como “propiedad”, dijo en una entrevista para Chester.
Siguiendo con el tema de la conceptualización, si los tokens aprueban el test Howie, entonces se deben entender más como contratos de inversión. No obstante la definición y diferenciación de los tokens y criptoactivo debe responder a algunos cuestionamientos, tales como: si son aplicación o inversión, cuáles son los derechos que brindan, en qué tecnología se basan, cuál es el valor agregado o la utilidad que brinda, por mencionar algunos.
Los tokens a diferencia de los criptoactivos, se destacan por tener un valor de utilidad más que especulativo como en el caso de bitcoin o ether. En este sentido, Llanos indica que el interés principal de las entidades regulatorias en un primer punto es evitar el fraude y los esfuerzos van en ese sentido, con el objetivo de eliminar estafas y prevenir pérdidas. Un segundo análisis plantea el reto en el aspecto legal, puesto que aún existen muchos vacíos en ese campo, debido a que los tokens tienen una “doble naturaleza financiera”; por un lado, representan una oportunidad de inversión y por el otro, permiten el acceso a servicios tecnológicos (particularmente financieros).
A nivel internacional, Suiza es un buen ejemplo sobre las acciones llevadas a cabo en materia de regulación de criptoactivo, ya que se enfocan en problemas específicos y no involucran a todas las entidades. Además, las organizaciones pueden acceder a otras entidades sin necesidad de que existan solicitudes de por medio; es decir, cualquier entidad, puede acercarse a cualquier organismo. Cuando se presenta un proyecto ICO, lejos de entender las actividades como ilegales, buscan soluciones para que esto sea realizable a diferencia del sistema en Estados Unidos. El sistema federal suizo es descentralizado y por ello las instituciones son organismos locales. Las decisiones financieras como el pago de impuestos o asignación de presupuesto se tratan a nivel local. En Suiza, los tokens se clasifican como:
- Fichas de utilidad, es decir, no tienen regulación específica.
- Fichas de activos, funcionan como propiedad.
- Fichas de pago, regulación AML (regulación para prevención del lavado de dinero).
La clasificación es trascendente puesto que de eso depende el tipo de regulación; por ejemplo, si la garantía es capital de deuda, entonces se tienen las regulaciones correspondientes a las IPO (Inicial Public Offering) las cuales pueden resultar bastante engorrosas; si se trata de un derivado o producto estructurado, no existen muchas reglamentaciones debido a que se trata de recompensas y no de la participación de capital real; y si existe un tercero que ofrece el token, entonces se requieren licencias de distribuidor, esta reglamentación es la más estricta.
Algunas entidades regulatorias como la Comisión de Seguridad (SEC) de Estados Unidos, también han llevado a cabo acciones para evitar irregularidades. El abogado Benjamin Sauter de Kobre & Kim, indicó a Chester órganos como la SEC, el IRS y el FinCEN han creado múltiples citatorios en contra de empresas que ofrecen ICO’s con la intención de replantear la jurisdicción. El ejemplo citado es el caso de la empresa Munchee en 2017, cuyo modelo de negocio consistió en ofrecer tokens a usuarios que escribían reseñas de restaurantes, de esta forma los usuarios obtenían descuentos y el restaurante obtenía publicidad. Bajo ese esquema, los tokens debían ser clasificados como utilidad puesto que se adecuaba al test de Howey. El problema con la empresa fue la forma en cómo promocionaron los tokens, porque incorporaban ideas como “a mayor número de usuarios, los tokens valdrían más” o “ganancias del 199% en tokens a precios de ICO con la preventa”. La SEC consideró que existía una expectativa de ganancia y por ello se emitió una orden judicial para Munchee, independientemente del modelo de negocio.
Los esfuerzos en términos de regulación parece ser que están orientados principalmente a la protección del usuario. En este punto hago un paréntesis y traslado la situación a México, ya que, hace unos meses con la incorporación de la Ley Fintech, se “vendió” la idea de que esta Ley resultaba amigable con las criptoactivo. Parcialmente pudiera ser que efectivamente lo es, debido a que permite la comercialización de algunas criptoactivo; no obstante, la ley es muy general en cuanto a la definición y sobre todo, lo que no se dice en esta ley, es cómo se protege a los usuarios que operan criptoactivos y si existen instituciones que los respaldarán en caso de algún tipo de fraude o inconsistencia, por ejemplo con las exchanges (casas de cambio).
Lo anterior resulta preocupante puesto que, no tener un marco regulatorio claro podría desatar demandas colectivas. Los esfuerzos para brindar marcos normativos no deben dejarse de lado, ya que entre mejor se tenga acotado y definido el sistema de criptoactivos y tokens, la capacidad de respuesta puede ser más eficiente ante posibles irregularidades.
Nota: Descargo de responsabilidad: no soy abogada ni contadora fiscal. Este artículo tiene el objetivo de brindar una introducción sobre algunos aspectos que se podrían considerar al momento de lanzar una ICO. Para un análisis profundo, es necesario consultar a expertos en materia.
Publicado originalmente en Medium, enero de 2019.